„H“ wie hilflos? – ist Nahrungsmittelallergie mit Anaphylaxie-Risiko als Behinderung einzustufen?

Aus der „Allergie Konkret“ 3/2017 – Zeitschrift des Deutschen Allergie- und Asthmabundes (DAAB) I von Lars Ihlenfeld, Rechtsanwalt, Berlin

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Johann hatte gerade seinen ersten Geburtstag gefeiert, war mittlerweile in der Berliner Kita eingewöhnt. Die Öffnungszeiten passten zu den Arbeitszeiten der beiden Eltern und der Kita war bekannt, dass Johann vermutlich allergisch auf Erdnüsse reagiert. So weit, so gut.

Um mehr Gewissheit zu haben, ließen die Eltern ihn im Allergie-Zentrum der Berliner Uni-Klinik Charité untersuchen. Dort wurde die allergische Veranlagung bestätigt. Die Eltern erhielten neben dem Befund auch gleich einen Adrenalin Auto Injector (AAI) und eine ärztliche Anweisung zum Gebrauch dieses lebensrettenden Geräts.

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Die Freude darüber, dass für den Notfall auch gesorgt ist, währte nur kurz. Fast so schnell, wie der AAI wirkt, hatte die Familie die Kündigung des Betreuungsplatzes in der Hand, als sie den AAI zusammen mit der ärztlichen Anweisung der Leitung überreichen wollten.

Die Sicherheit des Kindes sei auf dem relativ großen Kita-Gelände nicht zu gewährleisten, war die offizielle Begründung. Wenn das Kind irgendwo auf der Freifläche eine Erdnuss finde, käme eine Fachkraft, die aus einem weit entfernt liegenden Trakt den AAI holen müsse, möglicherweise zu spät.

Gespräche der fassungslosen Eltern mit der Leitung ergaben, dass sich auch keine der Fachkräfte bereit erklärt hatte, den AAI anzuwenden.

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Die Folge war, dass Johann zunächst ohne Betreuung war und dann zu einer Tagesmutter wechseln musste, wo erneut eine Eingewöhnung – begleitet von seiner Mutter – durchgeführt  werden musste. Es entstanden Einkommensverluste in empfindlicher Höhe.

Anaphylaxie – eine Behinderung?

Nach § 2 Absatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) gilt derjenige als behindert, dessen „körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.“

Menschen gelten hierbei im Sinne des Gesetzes als behindert, wenn bei Ihnen ein Grad der Behinderung (GdB) von 20 – 40 festgestellt wird. Ab einem GdB von 50 spricht das Gesetz von einer Schwerbehinderung.

Welcher GdB vorliegt, entscheidet auf Antrag das zuständige Versorgungsamt, das auch den Schwerbehindertenausweis, der als Nachweis dient, ausstellt. Das Versorgungsamt  entscheidet auch darüber, ob weitere Merkzeichen auf dem Schwerbehindertenausweis einzutragen sind, mit denen besondere gesundheitliche Beeinträchtigungen und daraus resultierende Nachteile festgestellt werden. Für Kinder mit Anaphylaxie-Risiko kommt vor allem das Merkzeichen „H“  (hilflos) in Betracht.

Die Merkzeichen können jedoch nach § 69 Absatz 4 SGB IX auch ohne Feststellung einer Schwerbehinderteneigenschaft festgestellt werden. Dies erfolgt dann, wenn die Feststellung Voraussetzung für die Erlangung von Nachteilsausgleichen ist. Für Kinder gelten hier weitere erleichternde Voraussetzungen.

Bei Fragen rund um Anaphylaxie, Allergien, Asthma und Neurodermitis:

Deutscher Allergie- und Asthmabund www.daab.de I Email: info@daab.de I Allergie-Hotline: Tel.: 0 21 66 – 64 78 8 88 oder 0 180 505 21 21 (14 Cent aus dem Festnetz pro min) I Mo – Do: 9 :00 -12:00 Uhr. Der DAAB bietet kostenfreie Webinare sowohl für Betroffene und Eltern, als auch für Lehrer und Erzieher rund um Anaphylaxie in Kita und Schule an sowie zu weiteren Themen im Kontext von Allergien, Asthma und Neurodermitis an.

Das Sozialgericht Magdeburg hat in einer aktuellen Entscheidung vom 07. März 2017 (Aktenzeichen S 21 S 59/14) für ein bei Antragstellung siebenjähriges Kind, bei dem eine multiple klinisch gesicherte Nahrungsmittelallergie (Kuhmilch- und Hühnereiweiß, Nüsse sowie weitere Beeinträchtigungen wie Asthma bronchiale und Neurodermitis) vorliegt, einen GdB von 40 und das Merkzeichen H angenommen. Für die Nahrungsmittelallergie allein wurde ein GdB von 30 ausgeurteilt.

Was den GdB angeht, so findet sich eine Allergie zwar nicht in der Anlage 2 „Versorgungsmedizinische Grundsätze“ (VG), die zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung erlassen wurde und den Versorgungsämtern als Orientierung dient. In solchen Fällen sehen die VG jedoch eine Feststellung in Analogie zu vergleichbaren Beeinträchtigungen vor. Das Sozialgericht Magdeburg orientierte sich daher in seiner Entscheidung an Diabetes mellitus, der eine erhebliche Teilhabeeinschränkung nach sich ziehen kann und für den in der Regel ein GdB von 30-40 festgesetzt wird.

Darüber hinaus sei das Merkzeichen H von dem Versorgungsamt zu vergeben, so das Gericht in seinem Urteil weiter. Denn anders als bei Erwachsenen kann dieses bei Kindern auch dann vergeben werden, wenn ein GdB von unter 50 festgestellt wird. Die VG sieht in Teil A, Nr. 5. d) rr) folgendes vor:

„Bei klinisch gesicherter Typ-I-Allergie gegen schwer vermeidbare Allergene (z.B. bestimmte Nahrungsmittel), bei der aus dem bisherigen Verlauf auf die Gefahr lebensbedrohlicher anaphylaktischer Schocks zu schließen ist, ist Hilflosigkeit – in der Regel bis zum Ende des 12. Lebensjahres – anzunehmen.“

Das Sozialgericht kam auf der Basis der vom Kläger eingereichten Berichte der behandelnden Ärzte zu dem Ergebnis, dass das erste Tatbestandsmerkmal – es besteht die Gefahr lebensbedrohlicher anaphylaktischer Schocks – erfüllt ist. Entgegen der Auffassung des Versorgungsamts stand für das Gericht auch ohne Zweifel fest, dass es sich bei den Allergenen, auf die das Kind reagierte, um „schwer vermeidbare“ handelt. Milch- und Hühnereiweiß kämen in einem sehr großen Teil der angebotenen Nahrungsmittel vor. Zudem seien sie oft auch als unbeabsichtigte Einträge (so genannte „Spuren“) in vielen Lebensmitteln enthalten.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Sowohl das Land Sachsen-Anhalt, das mit der Zuerkennung des Merkzeichens H nicht einverstanden ist, als auch das Kind, das einen GdB von 50 beantragt hatte, sind in Berufung gegangen. Dennoch kann dieses Urteil als wertvolle Orientierung gelten.

Dass eine schwere, klinisch gesicherte Typ-I-Allergie als eine Behinderung  im Sinne des § 2 Absatz 1, Satz 1 SGB IX einzustufen ist, stellte das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen bereits in seinem Beschluss vom 27.08.2015 (Aktenzeichen L 8 SO 177/15 B ER) fest. Der bei der Antragstellung dreijährige Junge machte im Rahmen eines Eilverfahrens über seine Eltern die Stellung einer persönlichen Assistenz für den Besuch des Kindergartens geltend, nachdem der Landkreis als Träger der Sozialhilfe die Übernahme der Kosten einer persönlichen Assistenz abgelehnt und das Sozialgericht in der ersten Instanz dessen Entscheidung auch bestätigt hatte.

Aufgrund der Feststellung des zuständigen Gesundheitsamtes, auf die sich das Gericht stützte, bedarf der Junge einer ständigen Begleitung und Beobachtung, um zu verhindern, dass er mit Erdnüssen, Erdnussprodukten oder auch nur Spuren von erdnusshaltigen Lebensmitteln in Kontakt kommt. Diese Tätigkeit ist nach Auffassung des Gerichts eine  – wenn auch untypische –  Maßnahme der Eingliederungshilfe, die geeignet und erforderlich ist, um die Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen und zu erleichtern (§ 53 Absatz 3 SGB XII).

Das Landessozialgericht weist darauf hin, dass in den Paragrafen, die die Anspruchsübernahme für die Kostenübernahme eines Integrationshelfers bilden, nämlich die §§ 53 Absatz 1, 54 SGB VII in Verbindung mit § 55 SGB IX, die Aufzählung der möglichen Hilfen jeweils von dem Wort „insbesondere“ eingeleitet wird. Damit eröffnet der Gesetzgeber die Möglichkeit, auch andere Maßnahmen zu gewähren, wenn sie die Eingliederung des Kindes ermöglichen oder erleichtern. Auch wenn es sich nicht um die in § 55 Absatz 2 Nr. 2 SGB IX genannte heilpädagogische Leistung für ein noch nicht eingeschultes Kind handelt, so könne über die Auffangnorm des § 55 Absatz 2 SGB IX gleichwohl eine persönliche Assistenz finanziert werden, wenn dadurch der Besuch des Kindergartens ermöglich wird.

Auch wenn dieser Beschluss „nur“ im Eilverfahren ergangen ist und nicht dieselbe Bedeutung wie ein vollwertiges Urteil hat, so ist ihm und den darin enthaltenen Begründungen doch Signalwirkung zuzuschreiben.

Der Beschluss enthält weitere richtungweisende Ausführungen zu der Schnittstelle von sozialrechtlichen Ansprüchen und Betreuungsanspruch, insbesondere auch zum Wunsch- und Wahlrecht in Verbindung mit dem Mehrkostenvorbehalt und dem Nachrang der Sozialhilfe gemäß § 2 Absatz 1 SGB VII, denen wir uns im nächsten Heft ausführlicher widmen werden.

Eine Einstufung als behindert in Sinne des SGB IX, und damit der erleichterte Zugang zu unterstützenden Maßnahmen, lässt sich mithin nach dem derzeitigen Stand mit einiger Aussicht auf Erfolg beantragen. Ob auch die Zuerkennung des Merkzeichens H in Zukunft leichter werden wird, wofür gute Gründe sprechen, muss an dieser Stelle noch offen bleiben. Der Gesetzgeber könnte an dieser Stelle mit für Klarheit sorgen, indem in der Anlage VG die Worte nach dem bisherigen Verlauf gegen eine ungefährlichere Variante austauscht. Es sollte schließlich keine Familie genötigt werden, zur Erlangung von Unterstützung einen lebensbedrohlichen Schock herbeizuführen.

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Interview zum Thema:

DAAB: Herr Ihlenfeld, Was raten Sie Eltern, die einen Antrag auf Behinderung und Merkzeichen H für ihr Kind mit schweren Nahrungsmittelallergien und Anaphylaxierisiko stellen möchten. Welche Aspekte sollten beachtet werden?

Ihlenfeld: Vor allem möchte ich eine saubere medizinische Dokumentation empfehlen, vorzugsweise aus einem Allergiezentrum. Der Hinweis im Antrag auf die Anlage Versorgungsmedizinische Grundsätze und der Verweis auf das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg lassen zudem Kompetenz erkennen und könnten eine zuständigen Sachbearbeiter vielleicht von einer allzu schnellen Ablehnung hindern.

DAAB: Was ist zu tun, wenn ein Antrag abgelehnt wird?

In der Regel wird der Bescheid eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Ihr ist zu entnehmen, bei welcher Behörde Widerspruch innerhalb eines Monats eingelegt werden muss. Wird auch dieser abgelehnt, kann man die Entscheidung der Behörde vom Sozialgericht überprüfen lassen. Um die Betreuung des Kindes, das schon eine Kita besucht und dem die Kündigung des Betreuungsvertrags droht, weiterhin sicherzustellen, kann zusätzlich eine einstweilige Verfügung beantragt werden, wie es die Eltern des Kindes machten, dessen Fall das Landessozialgericht Niedersachsen / Bremen zu entscheiden hatte.

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